【重磅】谢登科：电子数据证据使用的五大法律问题——《电子数据规定》分析探讨
最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），对于刑事诉讼中电子数据的收集、提取、审查、认定等行为予以规范。这是三机关首次以司法解释方式对某一特定种类的刑事证据进行规范，是我国刑事证据制度发展中具有里程碑意义的事件。在当今信息社会时代，人们的生活、工作和学习越来越离不开手机、电脑等现代通讯设备，而微信、微博、电子邮件、短信、电子交易记录、电子签名等电子数据也成为诉讼中认定案件事实的重要证据。三机关以司法解释单独对电子数据这一证据种类进行规范，本身彰显了电子数据在当代刑事司法中的重要地位。我国2012年修订后刑事诉讼法第48条虽明确将电子数据纳入法定证据种类，但却并未对电子数据的收集、审查、认定等予以明确。最高人民法院、最高人民检察院虽然分别在《刑诉法解释》和《刑事诉讼规则》中对电子数据的收集、审查、认定予以规范，但均仅有寥寥数条，且都和视听资料一并固定，无法凸显电子数据在刑事诉讼中的自身特性，也不能有效解决司法机关在刑事司法实践中对电子数据使用中的诸多困境。而三机关此次出台的《电子数据规定》用三十个条文对电子证据在刑事诉讼中的使用予以规范，这对于司法实务部门规范电子数据使用无疑具有重要意义，也为电子数据理论研究提供了很好的素材。下文将主要结合《电子数据规定》对电子数据在刑事诉讼中使用的相关问题予以分析和探讨。
《电子数据规定》第1条对电子数据的概念予以界定，并列举了其具体表现形式。《电子数据规定》第1条第1款规定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”根据该条之规定，电子数据具有以下要求：
第一、时间性要求。它要求电子数据形成于案件发生过程中。毋庸置疑，多数能够作为证据使用的电子数据都是形成于案件发生过程之中，但是，也不能完全排除某些电子数据可能形成于案件发生之后，这种时间性要求会在一定程度上限缩电子数据的范围，导致本应属于电子数据的证据不能归入到该法定证据种类之中。比如，案件发生之后，被害人以手机短信的方式向公安机关进行报案，再比如案件发生之后，犯罪嫌疑人以手机短信方式向公安机关交涉自首事宜。按照上述时间性要求，用来证明报案、自首等事实的短信就不属于电子证据范畴。这种时间性限定，本身也与刑事诉讼法关于证据的规定存在冲突之处。刑事诉讼法第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这里对于证据的界定，仅要求其能够证明案件事实，而没有要求其必须形成于案件发生过程之中。根据该款之规定，能够证明案件事实的电子数据也都是证据，而并不必然要求电子数据形成于案件发生过程中。故笔者认为对电子数据的形成时间不宜作限定。
第二、形式性要求。它要求电子数据必须是以数字化形式存储、处理、传输的数据。我国刑事诉讼法对法定证据种类的形式予以明确规定，立法上区分不同证据种类的重要依据和标准就是证据形成和存在的方式。关于电子数据是否可以作为独立的证据种类，在理论上曾有争议，主要存在视听资料说、混合证据说和独立证据说等观点。刑事诉讼法则采取了“独立证据说”的观点。独立证据说的主要依据在于，电子数据是与书证、视听资料具有不同形成和存在方式的证据，而“以数字化形式存储、处理、传输的数据”就是其存在形式，这决定了它是独立于书证、视听资料的法定证据种类之一。因此，“以数字化形式存储、处理、传输的数据”是电子数据重要的形式特征。
第三、功能性要求。只有能够证明案件事实的电子数据才是作为证据使用的电子数据。根据证据关联性要求，只有能够证明案件事实的材料才能够作为证据，与案件事实无关的材料则不能作为证据。关联性是任何材料作为证据的必备要件之一，电子数据也要求具有关联性，要求它必须能够证明案件。不能证明案件事实的电子数据，则不是证据。
《电子数据规定》第1条第2款从积极层面列举了电子数据的常见形式，包括网页、微博、手机短信、电子邮件、数字证书、计算机程序等等信息和电子文件。但是，该款同时阐明电子数据并不限于本款所列信息、电子文件形式，为未来可能出现的新形态电子数据证据预留了空间。第3款从消极层面规定，以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。这些证据虽然具有数据化的表现形式，但是，它们仅仅是固定证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述等言词证据的手段和方式，在本质上仍然属于证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人供述等言词证据，而不属于电子数据。
电子数据是现代信息技术的产物，电子数据往往具有较高的技术含量。电子数据的技术性特征会影响到对电子数据的收集、审查、质证、认定等诉讼活动，这在《电子数据规定》亦得以集中体现。
第一，收集中的技术性要求。《电子数据规定》第2条规定侦查机关在收集、提取电子数据时应当遵循有关技术标准。第7条规定取证方法应当符合相关技术标准。这实际上对侦查人员提出了较高的要求，侦查人员除了要熟悉刑侦知识、法律知识外，还需要熟知相关的技术标准。如果侦查人员自身并不具有收集电子数据所要求的知识储备和操作经验，他们可以指派或者聘请专业技术人员来收集、提取有关电子数据。
第二，专门性问题的鉴定制度。《电子数据规定》第17条规定，对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见。第26条则对电子数据鉴定人出庭制度予以了规定。电子数据通常存储在各种电子介质中，其本身难为人们所直接认识。电子数据中涉及的专门性问题，仅依靠侦查人员或者检察官，很难予以确定，故有必要将电子数据中的专门性问题委托鉴定机构进行鉴定。
第三，质证中的技术性操作与说明。《电子数据规定》第21条规定控辩双方在对电子数据举证、质证过程中，必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。第26条第3款规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。电子证据中可能会涉及到专业性很强的问题，而绝大多数法官、检察官、律师和当事人并不具备这种专业知识。聘请有专业知识的人对电子数据进行操作，对相关技术问题进行说明，有利于对电子数据进行有效质证和审查判断。
第四，审查认定中的技术性标准。《电子数据规定》第24条第1项规定，对电子数据应着重审查其收集方法是否符合相关技术标准。这无疑对法院审查、认定电子数据提出了挑战。法官可以通过两种途径来按照该要求进行审查：首先，法官自身精通、熟知电子数据的相关技术标准，但从实践来看，多数法官并不具备这方面的知识储备和实践经验。其次，借助相关专家的意见来审查电子数据，比如鉴定人、有专门知识的人。
需要注意的是，电子证据收集中对相关技术标准的遵循与否，影响的主要是电子数据的证明力，即会对电子数据的真实性、关联性产生影响。如果在电子数据收集过程中不遵循相关技术标准，可能会破坏、毁灭其中蕴含的相关案件信息，影响电子数据的完整性、真实性。技术性标准往往并不涉及相关人员的权利，因此，电子证据收集中是否遵循相关技术标准，通常并不影响其证据能力。
初查是侦查机关在立案之前对可能存在的犯罪所进行的初步调查。我国刑事诉讼法并没有规定初查程序，但初查程序在司法实践中确实存在，且具有其存在的合理性。最高人民检察院、公安部分别在《刑事诉讼规则》和《办理刑事案件程序规定》中对初查予以规定，但是，都没有明确初查中收集证据的证据能力。《电子数据规定》第6条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”这实际承认了初查中的电子数据具有证据能力，该规定在我国刑事证据制度发展中亦具有标杆性意义。如果承认初查中收集的电子数据具有证据能力，则可以进一步推导出初查中收集的其他种类的证据，也应当具有证据能力。
对于初查中电子数据证据能力的审查，不仅需要审查其证据形式，还需要对电子数据收集行为进行审查。无论是《刑事诉讼规则》还是《办理刑事案件程序规定》，在承认初查行为合法性的同时，也明确划出了其行为的底限，即初查中只能使用任意性调查措施，而不能使用强制性调查措施。比如《刑事诉讼规则》第173条规定：“在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。”这种区分和限定主要是考虑到，强制性调查措施会侵犯个人的住宅、财产、隐私、自由等权利，而任意性调查措施则不会侵犯个人的相关权利，故强制性调查措施不能在初查中使用，在初查中只能使用任意性调查措施。
而《电子数据规定》第6条在承认初查中收集电子数据的证据能力时，并未作上述区分和限定，那么，是否意味着在初查中通过使用强制性调查措施收集的电子数据也具有证据能力？显然并非如此。由于《刑事诉讼规则》、《办理刑事案件程序规定》均明确禁止在初查中采取强制性调查措施，如果侦查机关在初查中通过强制性调查措施来收集电子数据，则属于重大程序违法，该电子数据是不具有证据能力的。在收集电子数据时，通常会涉及被调查对象的两项权利：①电子数据承载信息所涉及的信息权或者隐私权；②电子数据依附电子设备所涉及到的财产权。这两项权利决定了电子数据的收集行为，绝大多数属于强制性调查措施，比如搜查、查封、冻结、技术侦查等等，这就决定了电子数据的收集绝大多数不能在初查中进行。因此，《电子数据规定》第6条承认初查中收集电子数据的证据能力，并不意味着在初查中可以采取强制性调查措施来收集电子数据，也不意味着初查中采取强制性调查措施收集的电子数据具有证据能力，该条仅能理解为在初查中通过任意性调查方式收集的电子数据具有证据能力。
见证人制度主要是为了防止侦查机关在侦查活动中滥用侦查权、侵犯个人合法权益而设置，通过见证人来实现对侦查活动的监督和制约。在控辩双方就侦查行为合法性发生争议时，见证人出具的证言也是认定侦查行为是否合法的重要证据之一。正如前文，收集电子数据时，通常会侵犯被调查对象的信息权、隐私权和财产权，故在电子证据收集中引入见证人是很有必要的。
《电子数据规定》第15条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”根据该规定，收集和提取电子数据时，一般应当有见证人在场进行见证，只有“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人”的例外情况下，才允许没有见证人。
《电子数据规定》第5条第5项、第10条、第14条、第16条第2款等规定了电子数据收集中的录像制度。如果在电子数据收集过程中，已经录像，则是否还需要见证人在场见证？这就涉及到见证人制度和录像制度的关系问题，即二者是同时适用，还是择一适用。笔者认为，从录像制度和见证人制度的功能来看，前者是对电子数据收集过程进行固定和保全的方式，是为了保障电子数据收集的完整性、真实性（后文将详细分析），而后者为了对侦查人员收集电子数据的行为进行监督，保障电子数据收集的合法性。两者制度功能的差异决定它们在电子数据过程中原则上不能择一适用。只有在特殊情况下，比如第15条规定的“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人”，才可以在电子数据收集过程中仅有录像。
另外，电子数据收集中的见证人必须适格，《刑诉法解释》第67条第1款规定的人员不得担任见证人。根据《电子数据规定》第24条第2、3项之规定，见证人是否适格、见证人是否在笔录上签字盖章，是对电子数据合法性审查的两项重要内容。根据《电子数据规定》第27条第2项之规定，电子数据收集笔录或者清单缺少见证人签名盖章，则该电子数据属于瑕疵证据。如果不能补正或者作出合理解释的，则该电子数据不得作为定案的根据。因此，侦查机关在电子证据收集中须严格遵守见证人制度，防止可能存在的瑕疵导致该电子数据不能作为定案根据。
电子数据蕴含的数字化信息存储于各种电子介质上，这就决定了其具有易传递、易复制的优点，但也存在容易被篡改、伪造、删除的风险。电子数据被篡改、伪造、删除后，很难仅凭肉眼观察来发现，必须借助于鉴定人、有专门知识的人来鉴定或者甄别。如何通过审查电子数据收集、提取、保管来保障其真实性，就是电子数据鉴真所要解决的问题。《电子数据规定》中诸多条款设置都旨在保障电子数据真实性识别。具体而言，主要包括以下内容：
第一，电子数据原始存储介质的封存、移送。《电子数据规定》第8条对电子数据存储介质封存作出了明确，它要求原则上应当封存原始存储介质，并对封存的标准、程序作出了明确规定。《电子数据规定》第18条要求对于收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送。原始存储介质封存、移送，可以减少因硬盘破坏、数据覆盖等因素而产生电子数据失真或者破坏的风险。只有在符合《电子数据规定》第19条规定的例外情形下，才可以不扣押、封存原始存储介质，但需要在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值，以便为核实电子数据的真实性提供基础。
第二，审查电子数据收集、提取过程。笔录和录像是固定电子数据收集过程的重要方式，它也是法院通过审查电子数据提取过程合法性进而保障其真实性的重要载体。《电子数据规定》第14条对电子数据收集、提取中的笔录、录像等制度予以规定。该条要求记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章。而根据《电子数据规定》第14条第2款的规定，法院在审查电子数据时需对其收集、提取笔录的上述要素进行审查。如果欠缺某一要素，电子数据就属于瑕疵证据。如果不能补正或者作出合理解释的，则该电子数据不得作为定案的根据。
第三，对于电子数据保管链条的规范和审查。《电子数据规定》第18条规定：“收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。对冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附查看工具和方法的说明。”该条通过对电子数据的移送环节进行规范，可以防止在移送、传递中出现的电子数据保管链条断裂而影响其真实性。
第四，对电子数据真实性的审查。《电子数据规定》第22条要求法院对电子数据有无增加、删除、修改等情形予以审查，审查电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识，还需审查电子数据的完整性。《电子数据规定》第28条明确规定对于电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的，电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，或者其他无法保证电子数据真实性的情形，此时，电子数据不能作为认定案件事实的根据。这主要是基于电子数据真实性无法得到保障，而不其作为定案依据。
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